生产销售网络电视机顶盒构成侵犯著作权罪？

案件概要：

据WIPR网上的文章（China police raid factory programming pirate IPTV boxes），中国深圳警方在2月28日逮捕了一家生产机顶盒的厂家的经营者，该厂家生产的机顶盒被用于通过网络转播国外电视节目。涉案厂家深圳惠之能（Welnavi）科技有限公司总部位于深圳，其生产销售的是一种名为“Filstream”的网络电视机顶盒。被逮捕的人员包括该公司经营者艾伦·周（Alan Zhou）与罗兰·陆（Roland Lu）网络电视机顶盒，以及该工厂的两名高级程序员。

据称，指控该公司涉嫌犯罪的是一家总部位于菲律宾的传媒和娱乐电视网公司ABS-CBN，此次逮捕行动就是基于ABS-CBN公司达8个月的调查的结果。据美国盛智（Sheppard Mullin）律师事务所发布的通稿，该律师事务所整理并向深圳市警方提交了30多个美国版权登记文件，以此作为对上述人员侵犯著作权的指控的依据。

到目前为止，ABS-CBN公司的调查已经成功使得“Filstream”机顶盒的经销商在美国伊利诺伊州和佛罗里达州被逮捕并被扣押财产。ABS-CBN公司全球反盗版部门的负责人Elish Lawrence 表示：警方已经确定艾伦•周与罗兰•陆在全球范围内的盗版行为具有妨碍ABS-CBN公司合法经营活动的意图，并且其行为已经扰乱了ABS-CBN公司的合法经营活动。此外，Filstream机顶盒的经销商与ABS-CBN公司在美国、加拿大、澳大利亚和欧洲的经销商取得联系并唆使他们成为Filstream机顶盒的经销商。他们在网和社交媒体上使用ABS-CBN公司的注册商标和标志，公然使消费者产生混淆。因此，ABS-CBN公司计划对侵权者继续提起并展开民事和刑事诉讼。

案件评析：

虽然警方已经做出逮捕决定，但生产销售电视机顶盒用于转播国外电视节目的行为是否涉嫌构成侵犯著作权罪，尚值得探讨。

首先，用于网络转播国外电视节目的电视机顶盒的生产制造商，是否直接可以被认定为是电视节目的网络传播者？

网络电视机顶盒的制造商有的只是生产机顶盒硬件设备本身，而由消费者自行安装播放软件，那么根据技术中立原则，机顶盒制造商是网络技术服务提供者，而不是电视节目的网络传播者。但是,也有在生产机顶盒设备的同时，机顶盒制造商在其内部预置播放软件，用于播放网络电视节目。

内置播放软件主要有两种模式：一种是机顶盒制造商自行开发或与他人合作开发播放软件，并预置在互联网电视播放器内；另一种是互联网电视设备生产者经第三方播放软件开发者的授权，在播放器内预置播放软件。[1]如果属于第一种模式，那么只要播放软件获取播放内容的行为构成侵权，就可以认定制造商为电视节目的网络传播者，从而对其追究责任。但是如果属于第二种模式，在认定播放软件获取播放内容的行为构成侵权的前提下，还需要判断制造商的主观过错，才能最终确定其是否需要对通过网络传播电视节目承担相应的责任。也就是说，机顶盒制造商并不必然可以被认定为电视节目的网络传播者。

其次，网络电视机顶盒内置播放软件获取播放内容是否侵权？

目前，互联网内置机顶盒获取播放内容时采用的技术方式主要分为三种：第一，普通链接方式。即机顶盒通过链接互联网，采用搜索链接方式实现视频的在线播放，有关视频来源于第三方网，播放界面、网址等均与第三方网相同。第二，深度链接方式。即通过机顶盒可以直接在当前播放界面在线观看视频，播放界面、网址等均不发生变化，使用户误认为视频是直接由该机顶盒提供。第三，内容提供方式。即播放内容直接由机顶盒内播控平台提供，这种方式属于典型的网络传播行为。[2]从现有的信息来看，我们并不能确定深圳惠之能公司的机顶盒内置播放软件具体采用的是哪种技术方式。

首先，如果采用的是普通链接方式，且被链接网属于合法授权网，那么根据技术中立原则，此种方式并不会侵犯著作权。

其次，如果采用的是内容提供方式，行为人既“提供”了作品，又将其公之于众，则符合侵犯信息网络传播权的构成要件。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为网络电视机顶盒，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。也就是说，《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪所指的“复制发行”包括了侵犯信息网络传播权的行为。因此，如果深圳惠之能公司制造的机顶盒的内置软件采取的是内容提供方式，软件开发者实施的网络传播行为由于属于《刑法》第二百一十七条第一款规定的“复制发行”行为，就可能成立侵犯著作权罪。

较为复杂的是第二种方式，即深度链接方式。由于《刑法》并没有对何为“通过信息网络向公众传播”做进一步的界定，因此，《刑法》第二百一十七条第一款中“通过信息网络向公众传播”的含义应当与《著作权法》的定义一致。但由于设置深度链接的行为不是传播作品本身，而是提供作品链接地址，在《著作权法》中对于该行为是否属于信息网络传播行为，一直存在是否应该适用“服务器标准”的争议。按照“服务器标准”，设链行为并不构成对信息网络传播权的侵权。如果设置深度链接的行为并不直接侵犯信息网络传播权，那么对于这样的行为追究其侵犯著作权罪的刑事责任，值得商榷。

需要补充的一点是，根据菲信网的报道，ABS-CBN公司除了指控深圳惠之能公司侵犯著作权，还向非法提供其电视节目以及电影的美国网Kissassian索赔800万美金。[3]目前，并不能确定惠之能公司内置软件使用的被链接网是来自Kissassian还是直接源于ABS-CBN。由于该美国网直接提供ABS-CBN电视节目以及电影内容的行为侵犯了ABS-CBN公司的信息网络传播权。如果被链接网是Kissassian网，且内置软件的开发者存在主观过错，其行为可能构成间接侵权甚至共同侵权，从而具有刑法规制的可能性。即在被链接网未取得权利人授权的情况下，是可能成立侵犯著作权罪的。我国首例深度链接传播盗版作品被法院判定构成侵犯著作权罪就属于这种情况。[4]但是如果被链接网是ABS-CBN的官网，正如前文所述，以侵犯著作权罪追究其责任并不妥当。

最后，在内置播放软件获取播放内容构成侵权甚至成立犯罪的前提下，机顶盒制造者是否可以构成侵犯著作权罪？

正如前文所述，在机顶盒制造商自行开发或者与他人合作开发播放软件，且播放软件获取播放内容的行为构成侵权的情况下，机顶盒制造商作为网络传播者，需要承担侵犯信息网络传播权的法律责任。因此，深圳惠之能公司如果符合这些条件的话，是可能成立侵犯著作权罪的。在机顶盒制造商取得第三方播放软件开发者的授权，即使内置播放软件获取播放内容构成侵权的情况下，机顶盒制造者也不一定构成侵权或者犯罪，这还需要考虑机顶盒制造者的主观过错，比如是否对授权软件合法性的审查尽到合理注意义务等。

[1]冯晓青,费氧. 互联网电视著作权侵权问题研究. 知识产权,2016,02:22-23

[2]倪端. 互联网机顶盒生产者的侵权认定规则研究. 中国版权,2016,02:59

[3]非法提供菲律宾电视台节目深圳机顶盒生产商被捕

[4]参见（2013）普刑（知）字第11号张俊雄侵犯著作权案%E5%8A%A0%E6%A1%86%E9%93%BE%E6%8E%A5&match=Exact

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